Manual do Mediador

Manual do Mediador
A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS TRABALHISTAS – MANUAL

JOHN WAGNER, RICHARD GIACOLONE, EILEEN HOFFMAN,
CENTRO INTERNACIONAL DE FORMAÇÃO DA OIT

AGRADECIMENTOS
A equipe responsável pela elaboração deste material gostaria de agradecer pela sua preciosa assistência às seguintes entidades líderes no campo da resolução de conflitos trabalhistas:

Administrative Conference of the United States (ACUS)
(Conferência Administrativa dos EUA). Pela sua iniciativa, dedicação e ajuda na escolha dos sistemas alternativos de resolução de conflitos, como procedimento padrão para os órgãos federais, assim como pela assistência financeira para a produção deste manual.

Agradecimentos a Renée Barnow pela assistência na concepção e edição deste manual, bem como aos grupos de trabalho da ACUS que nos forneceram o apoio para este projeto.

Center for Dispute Settlement
(Centro de Resolução de Conflitos). Em especial, agradecimento a Linda Singer e a Michael Lewis, pelas idéias e pelo material utilizado para a preparação de parte deste manual.

Chris Honeyman
Pela publicação “How Mediators Really Do It”.

Department of Health and Human Services
(Ministério da Saúde). Pela assistência na concepção e elaboração dos materiais e especialmente a Neil Kaufman pela publicação “Mediation Model”.

Federal Mediation and Conciliation Service (FMCS)
(Serviço Federal de Mediação e Conciliação). Pela idéia de base e desenvolvimento dos materiais de formação. Agradecimentos a Pete Swanson pela iniciativa e gestão do projeto piloto que deu origem ao material e à consolidação da segunda edição. Agradecimentos também à Lynn Sylvester e John Wagner pelas valiosas contribuições na formulação, realização e desenvolvimento desta edição. Agradecimentos especiais a Kristin Reiger, a estagiária que nos apoiou na compilação dos esboços preliminares de Pete e Lynn para a segunda edição. E por fim, a Denise Mckenney que se ocupou das novas simulações e exercícios para esta edição.

Frameworks for Agreement
Agradecimentos a Susan Shearouse, pela sistematização e a integração dos materiais usados no curso piloto, no planejamento curricular em geral e na elaboração dos instrumentos didáticos.

CURSO DE FORMAÇÃO SOBRE MEDIAÇÃO MANUAL DO PARTICIPANTE
O curso de formação sobre mediação visa fornecer aos participantes as técnicas fundamentais no campo da mediação. O curso faz uma vasta abordagem da mediação de conflitos, iniciando com a definição de mediação e a sua aplicação na resolução de conflitos. Em seguida, introduz as técnicas básicas da mediação, oferecendo oportunidades para a aprendizagem e aplicação de tais técnicas. Trata-se, portanto, de um programa de caráter genérico que não visa aprofundar nenhum tema de modo específico.

A mediação é uma arte e uma ciência, ao mesmo tempo. Por conseguinte existem diferentes modos de ensino. Algumas técnicas básicas podem ser ensinadas, mas o domínio completo do processo de mediação só pode ocorrer com a experiência adquirida numa situação real de controvérsia. Em virtude das qualidades dinâmicas da mediação, é óbvio que o processo está ligado às características específicas de uma dada situação, sendo adaptável às necessidades das partes envolvidas

VISÃO GERAL DOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS (ADR – Alternative Dispute Resolution)
O sistema alternativo de resolução de conflitos consiste numa variedade de processos que permitem uma abordagem diferente dos tradicionais métodos de intermediação. O mediador tem a responsabilidade de determinar as técnicas mais adequadas para a situação. Neste curso, será enfocada principalmente a técnica conhecida pelo nome de interest-based mediation (mediação baseada em interesses). Entretanto, serão também consideradas outras técnicas que podem ser adequadas em determinados casos.

PROCEDIMENTOS SIMPLIFICADOS PARA A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
A resolução de conflitos abrange uma variedade de técnicas que podem ser colocadas numa escala que começa com as menos intervencionistas até as mais intervencionistas. Para as menos intervencionistas, partes podem ter o controle da situação. Pelo contrário, as técnicas mais intervencionistas dão menos possibilidades de controle às partes em conflito.

A menos intervencionista consiste em ignorar simplesmente o problema na esperança de que ele desapareça. O problema que se tem de enfrentar com este método é que se o problema for ignorado esse pode acarretar tentativas extremas de resolução tais, como a desistência por uma das partes ou mesmo a violência.

A mais intervencionista é a adjudicação. Neste caso a decisão final depende de um terceiro: árbitro, juiz ou júri.

Entre a forma menos e mais intervencionista existem outros processos que oferecem meios para a resolução de conflitos. Eis os procedimentos simplificados (partindo do menos ao mais intervencionista):

Facilitação: é a gestão de processos que permitem a discussão e a livre troca de idéias. Em especial a facilitação consiste em promover um intercâmbio entre as partes de maneira tal que possam ouvir e compreender os respectivos pontos de vista.

Negociação: é o processo que visa à obtenção de um acordo em relação a uma questão de interesse comum para as partes.

Parecer neutro: é como a mediação, mas a parte neutra é uma especialista na matéria que sugere às partes sobre como poderia ser decidida caso fosse ajuizada a ação. Uma vez dado o parecer, as partes prosseguem com a negociação com ou sem o especialista.

Mediação: é a forma clássica de resolução de conflitos. Na mediação, as partes detêm o poder de decisão. As partes elaboram o acordo com a assistência de um terceiro, o qual possui a formação específica para apoiar as partes na resolução do conflitoe é tido como autônomo pelas próprias partes. O terceiro é neutro no que diz respeito ao resultado.

Procedimento sumário: combina a negociação com a adjudicação. No procedimento sumário, os advogados apresentam a causa a representantes das partes e a uma terceira parte neutra. Em seguida as partes negociam com a assistência da terceira parte neutra, cuja função é a de auxiliar as partes na resolução da controvérsia.

Arbitragem: é análoga ao procedimento anterior, mas as regras sobre as provas não são muito rigorosas e o procedimento é menos formalizado e mais breve. A decisão do árbitro pode ser vinculante ou não, dependendo do acordo entre as partes.

Além destas, existem três técnicas que às vezes são usadas: Perícia: pode ser usada associada com qualquer outro dos processos simplificados e geralmente envolve um perito que efetua uma análise dos fatos, dando um parecer técnico.

Colaboração: visa à prevenção de conflitos. As partes debatem sobre o melhor modo de condução do processo. As partes procuram prever possíveis conflitos que podem surgir e concordar sobre os métodos de resolução.

A mediação: a mediação é o mais conhecido tipo de processo alternativo de resolução de conflitos.

Dá as partes um maior controle em relação à decisão a ser tomada.

O processo é menos formal, menos oneroso e de breve duração.

Com o sistema da mediação:

Satisfazem-se as partes.

Surgem geralmente soluções inovadoras.

As partes geralmente sentem-se melhorm uma em relação à outra.

As partes detêm controle do processo de resolução.

Os interesses das partes são mais bem tutelados.

Uso adequado da mediação
A última atividade analisa duas visões de resolução de conflitos e indica as razões pelas quais essa é preferida neste caso.

Do mesmo modo que é importante saber o que é a mediação, é também importante saber quando é apropriado usar a mediação. Algumas diretrizes:

Algumas relações estão em tensão, mas devem continuar.

A má comunicação é evidente e a parte neutra deve facilitar uma comunicação mais clara.

A presença do terceiro, neutro, poderia alterar a dinâmica.

As partes demonstram a intenção de resolver ou rever as suas posições.

As partes estão interessadas em manter o controle do resultado.

Existe tempo para alcançar uma solução através da mediação.

FUNDAMENTOS E PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO
Mediação: Definição, papel e demonstração
Definição da mediação:

A mediação pode ser definida de dois modos:

1. A intervenção por parte de um terceiro neutro que visa facilitar o processo de negociação.

2. O processo pelo qual um terceiro imparcial presta assistência às duas partes em conflito na procura de uma solução mútua adequada para a controvérsia, em caráter voluntário e confidencial.

Processo. Em geral, a mediação segue uma série de fases que visam criar a confiança mútua, explorar questões e interesses comuns e procurar soluções criativas.

Todavia, não existe uma fórmula rígida aplicável para todos os casos. A ediação é mais uma arte do que ciência. Imparcialidade. O mediador não deve ter interesse num determinado resultado.

Todavia, cada um de nós tem valores e preconceitos que fazem parte de nós mesmos. O mediador tem que estar atento a este fato no âmbito da mediação, livrando-se de tais valores e preconceitos se for necessário.

Assistência. O papel do mediador é o de auxiliar as partes. Não é o de fazer juízos de valor ou decidir quem tem razão.

Aceitação mútua. O objetivo da mediação é o de encontrar uma solução aceitável para ambas as partes.

Todavia, as partes podem decidir o que melhor satisfaz as próprias necessidades e expectativas.

Solução. Os acordos firmados pelas partes são legalmente vinculantes como qualquer outro contrato. Via de regra estes acordos são cumpridos mais freqüentemente do que as decisões judiciais impostas pelos Tribunais ou por um árbitro, pois as partes foram envolvidas no processo de resolução.

Caráter voluntário. A mediação depende do desejo de ambas as partes de participar em boa fé. Se nenhum acordo for alcançado através da mediação as partes ainda podem recorrer às vias legais disponíveis.

Caráter confidencial. O debate que ocorre durante a mediação não é divulgado. Isso permite que as partes fiquem mais livres na discussão das diferentes questões e na escolha das alternativas. O acordo em si será publicado, em consideração da natureza da controvérsia

Objetivos da mediação
Os objetivos fundamentais da mediação são os seguintes:

Desabafar a tensão e reduzir hostilidades

Eliminar incompreensões

Facilitar a comunicação entre as partes

Determinar interesses e preocupações subjacentes

Procurar áreas comuns/interesses mútuos

Incorporar tais áreas nas soluções que as partes encontrarem

Se por um lado os resultados dependem da vontade das partes, o mediador do outro tem um papel importante em verificar que os objetivos tenham sido alcançados. Por meio da análise da lista dos objetivos do mediador, tentemos determinar as ações possíveis para que o mediador possa lograr tais objetivos.

Criar a confiança entre as partes
Uma das atividades mais importantes é a criação da confiança mútua. Muitas vezes as partes recorrem à mediação quando já não mais existe confiança. Para poder levar as partes à mediação e ajudá-las a trabalhar juntas e com sucesso na resolução de diversas questões, o mediador deve imediatamente e de maneira decisiva gerar e manter a confiança entre elas.

A confiança começa exatamente com o mediador em si. Se as partes confiam no mediador, elas podem ter confiança no processo. Essa confiança é depois transferida no acordo firmado no final de tal processo que será considerado justo e por conseguinte será cumprido.

Eis as ações em favor ou contra a criação da confiança
Para criação da confiança:

Escutar

Manter o segredo

Ser simpático

Evitar juízos de valor

Desenvolver uma atitude de condescendência apesar de diferenças de valores e de visão de base

Para a eliminação da confiança:

Violar a confiança

Atitude de superioridade

Desatenção em relação às partes

Julgar as partes, ilustrando-lhes os próprios erros

Atuação sem cautela (por exemplo, agir isoladamente, impaciência ou críticas constantes aos pareceres das partes).

Os níveis de atividade do mediador
Os níveis de atividade do mediador variam durante diferentes fases da mediação. É útil recordá-los como modo de controle do comportamento do mediador, de maneira a estar certos que esse é adequado aos objetivos que se pretende atingir.

O mediador inicia com um nível elevado de atividade que visa dar informações, introduzir o processo etc.

Paulatinamente a atividade começa a diminuir de maneira que o mediador possa focalizar-se em ouvir as partes e inteirar-se do caso através delas.

Por fim, nas fases alternativas e final, a atividade aumenta novamente. O mediador transmite informações (atividade diplomática), cria hipóteses (alternativas de resolução), e atua como agente da verdade se for necessário.

A atuação do mediador
As ações básicas que o mediador pode seguir para a resolução da controvérsia são as seguintes:

1. Recolher informações

2. Demonstrar empatia.

3. Persuadir.

4. Criar suposições e possíveis compromissos.

5. Reduzir a tensão.

Analisemos minuciosamente estas ações.

Primeiro, recolher informações
As partes vão expor a questão, objeto da controvérsia.

Inquirir para poder obter mais informações ou verificar: em reuniões conjuntas, em que as partes poderão garantir a exatidão das informações dadas; e em reuniões apartadas em que o mediador poderá obter informações mais delicadas. Ao recolher informações, é imperioso que o mediador não coloque as partes numa situação de antagonismo já desde o início

Segundo, demonstrar empatia

Disponibilidade para ouvir, mesmo para questões não relevantes.

Demonstrar compreensão pelos pontos de vista de cada parte.

Demonstrar empatia durante o processo da recolha de informações. Ao demonstrar empatia, não se deve dar a impressão de defender uma certa posição.

Terceiro, persuadir as partes a fim de que se escutem e procurem os interesses comuns

Iniciar de maneira suave e construir paulatinamente com o decorrer da mediação.

Demonstrar domínio do conflito para consolidar a própria posição em relação às partes.

Considerar minuciosamente as questões que devem ser tratadas em primeiro lugar.

Começar com questões menos delicadas de modo a obter um acordo imediato.

Prestar maior atenção na identificação das questões em que as partes tem posições firmes.

Enfatizar a necessidade de agir.

Demonstrar a vontade de criar um debate entre as partes.

Finalizar com uma questão principal.

É importante notar que as partes normalmente precisam de uma certa pressão do mediador para poderem resolver o conflito ganhando menos do que eles consideram imprescindível nessa questão. Todavia, o mediador deve levar a cabo a pressão preservando a posição de neutralidade e destacando-se de qualquer evidente tomada de posição.

Quarto, criar suposições e possíveis compromissos
O mediador deve ocupar-se de questões em que as partes o reputam especialista.

Limitar-se a conceitos mencionados pelas partes.

Colocar uma série de propostas interligadas, se possível.

Passar gradualmente de um ponto para o outro de modo que as partes possam seguir a lógica dessas propostas.

Não prometer o acordo a uma das partes exceto se isso resulta da incumbência dada pela outra.

Não excluir nenhuma possibilidade.

Quinto, reduzir a tensão
Estar preparado para afrouxar a pressão se for necessário.

Contar anedotas ou histórias se for necessário.

Ameaçar contar anedotas.

Discutir os assuntos de interesse recíproco ou mudar o tema.

Não agir de maneira não profissional durante esta atividade.

ATIVIDADES PRÉVIAS À MEDIAÇÃO
Como obter o empenho de ambas as partes para a mediação

É freqüente encontrar uma parte que procura a mediação enquanto outra exprime uma certa relutância ou rejeita completamente a mediação. A relutância ou rejeição pode ser um sinal de:

Medo ou ignorância do processo de mediação.

Controle ou jogo de poder.

Tentativa de transferir a decisão para outra instância (por exemplo, para um tribunal).

Técnicas para enfrentar a relutância ou a recusa da mediação:

Obter um acordo que permita ao mediador realizar encontros separados com as partes antes de tomarem a decisão de recorrer à mediação.

Facilitar o contato entre as partes de maneira gradual. Em outras palavras, 1) possibilitar contatos telefônicos entre as partes; 2) pedir às partes que façam a revisão do processo de mediação etc.

Seguir ativamente todas as objeções e demais questões, e em seguida prestar esclarecimentos.

Informar as partes que a mediação é um processo que lhes permite obter o controle da decisão final. Garantir-lhes, portanto, que são as partes que encontram a solução – e NÃO o mediador.

A REUNIÃO DE ABERTURA DA MEDIAÇÃO
A apresentação do processo de mediação
O mediador facilita o processo de mediação. Ele tem de controlar.

O tom: o mediador tem a importante tarefa de atenuar a atmosfera de antagonismo no processo. Um modo de fazer isso é ajudar as partes a reconhecer os interesses mútuos e usar tais interesses como ponte.

Espaço: o ambiente da reunião de mediação é muito importante. Poderá ser necessário realizar encontros separados ou ter várias salas para separar as partes se for necessário. É também crucial que o lugar das conversações seja neutro ou seja reciprocamente aceitável e as partes possam se sentir à vontade.

Ritmo: o ritmo das negociações é muito importante para se atingir um acordo. As partes podem precisar de tempo para poderem chegar a um acordo. Na determinação do ritmo é importante permitir que as partes se exprimam, identifiquem interesses mútuos, resolvam os problemas e elaborem um plano de ação.

Questões preliminares
1. Contatos iniciais
Por telefone: antes de iniciar a reunião de mediação é oportuno dialogar com as partes por telefone para preparar os primeiros encontros. Fazendo isso, se está já a assumir o papel de especialista no processo. Nesses contatos procurar-se-á descrever em que consistirá a mediação, tranqüilizando as partes sobre enventuais áreas de tensão. Por exemplo, informando-lhes que apesar de as partes terem de esclarecer a natureza do conflito no seu próprio ponto de vista, isto será feito em modo absolutamente informal (será usado o mesmo tom do contato telefônico que está sendo realizado).

É preciso ter em consideração que existe uma tendência das partes em tentar ilustrar o caso já durante o contato telefônico. No entanto será melhor evitar profundas discussões nesse momento. Assegure-lhes então que eles terão tempo para isso durante as reunião de mediação.

São as seguintes as questões a serem abordadas no primeiro contato telefônico:

Apresentações · Ilustração do processo (incluindo a co-mediação) · Autoridade que vai dirimir a controvérsia · Representantes · Prazos

Comportamento a ser adotado em caso de encontro direto com uma das partes antes da reunião. Em caso de encontro casual com uma das partes antes da reunião de mediação, deve ser tomada uma atitude informal e informando a outra parte sobre o encontro. Procure ser cortês e evite qualquer diálogo substancial sobre a mediação antes da reunião. Informar a parte que é próprio interesse reservar tais questões à reunião e que nesse momento existirá a ocasião de dialogar com cada uma das partes.

Nota: estes princípios valem para os casos de encontros casuais. Como já foi indicado, é aceitável que o mediador encontre as partes e/ou os seus advogados ou representantes para esboçar o processo, debater questões confidenciais e obter todas as informações necessárias antes da reunião de mediação.

2. Espaço físico
É útil e importante escolher e controlar o ambiente no qual a reunião de mediação vai ser realizada. Uma mesa redonda é preferível. Usando uma mesa redonda, recomenda-se a escolha do lugar do meio. Se a mesa não é redonda, as cadeiras devem ser dispostas em círculo.

Se, se usa uma mesa retangular, recomenda-se que o mediador ocupe um lado e as partes estejam à sua frente. As partes devem ser dispostas próximas umas das outras, no mesmo lado da mesa, de maneira que estejam em frente do mediador. Isso já lhes dá uma mensagem sutil de que não são opostos e não estão “em guerra”. Isso vai-lhes ajudar também a focalizar o mediador como veículo de informação.

É também prudente predispor salas apartadas onde se podem realizar encontros separados com as partes ou onde as partes podem reunir-se em privado.

3. Revisão do caso
Se existir um dossiê sobre o caso que pode ser examinado antes da reunião, isso pode permitir-lhe conhecer melhor a questão, assim como as partes e a natureza da controvérsia. Obviamente é melhor reconhecer que os registros escritos não contem todas as informações sobre a controvérsia. Aconselha-se ouvir as partes como se não se conhecesse nada sobre o processo. Isso ajudará a esclarecer ou corrigir o registro escrito, aprofundar os sentimentos das partes e entender o comportamento deles e a dimensão de tais sentimentos.

4. Competências
Na medida do possível, recomenda-se a verificação do poder das partes para dirimir a controvérsia. Se as partes não tem competência para firmarem um acordo para a resolução da controvérsia, é melhor que se recorra às pessoas que detêm efetivamente tal poder de decisão. Por exemplo, alguns tribunais resolvem esta situação impondo que no caso em que o indivíduo que deve dar a última palavra não puder estar fisicamente presente, deve ser possível contatá-lo telefonicamente.

5. A co-mediação
É possível que a mediação seja conduzida por mais de uma pessoa. Nesses casos, deve-se procurar expor as próprias idéias, as estratégias a serem adotadas, discutir as suas idéias sobre o caso, o que fazer em caso de desacordo entre os mediadores e como trabalhar em equipe. É imprescindível a constante comunicação entre as partes.

A REUNIÃO CONJUNTA
As apresentações
Saudações
Levantar-se e apertar a mão às partes no momento em que entram na sala. Usar um tom profissional, para não dar imediatamente a impressão de estar entre pessoas conhecidas. Indicar os lugares que as partes irão ocupar. Isso os ajuda no controle do ambiente. Nota: é uma fase importantíssima para transmitir às partes o domínio da situação e inspirar confiança sobre a direção do processo.

Andamento da reunião de mediação
Os seguintes pontos são importantes para entender o andamento da reunião de mediação

1. O que é a mediação?
Explicar que a mediação é a oportunidade para as partes resolverem o conflito entre eles sem a presença de um juiz. Explicar que o processo é voluntário e enfatizar as vantagens: controle do resultado, aceleração do processo e menores custos. Explicar o papel do mediador como ente neutro. Realçar que como pessoa neutra pode sugerir opções e suposições.

2. O Papel do Mediador
Explicar que o mediador não é juiz e que nada vai decidir por eles. Sublinhar que o mediador não se envolverá em fraudes, danos e abusos de nenhuma espécie. Informar também as partes que o mediador não vai testemunhar voluntariamente num eventual processo judicial e remeter as partes ao acordo para a mediação para recordar-lhes os parâmetros do processo.

3. O Perfil do Mediador
É importante que o mediador estabeleça os limites, contatos precedentes ou qualquer outra ligação com uma das partes. Nos casos em que as partes possam suspeitar da existência de qualquer conflito de interesse do mediador, é aconselhável enfrentar a situação imediatamente. Por exemplo, um funcionário federal que está mediando um conflito não relacionado com o seu trabalho deve reconhecer e demonstrar que é neutro na matéria em questão e não tem nenhum interesse no êxito do processo.

4. Sigilo
O mediador deve ilustrar que vai manter segredo sobre qualquer informação revelada pelas partes durante as reuniões apartadas, a menos que tenha sido acordado de outro modo. Caso se trate de um caso federal, é aconselhável informar as partes que a lei sobre a resolução dos conflitos administrativos tutela o sigilo do mediador. É verdade que a lei prevê algumas exceções e o mediador deve informar ambas as partes sobre esse fato se tiver conhecimento. O mediador deve também informar as partes que não vai testemunhar voluntariamente em caso de processo judicial.

O mediador deve também informar as partes que apesar de fazer anotações, estas destinam-se ao uso pessoal e os vai destruir no fim do processo de mediação.

5. O Papel dos Advogados e dos Representantes
Nota: Este tema deve ser abordado na presença dos advogados ou dos representantes. É importante que o mediador valorize o papel dos representantes. Já que eles trabalham como advogados para o cliente, o mediador deve manter uma boa relação com eles. Note-se que o processo é informal, mas se os clientes assim o pretenderem, os representantes e os advogados devem ter direito de palavra. O mediador deve incentivar a total participação. O mediador determinará antes do início do encontro se as partes podem ter representantes. Se inesperadamente aparecer um representante de uma das partes durante o primeiro encontro seria oportuno interrompê-lo e consultar a parte que não tem um representante sobre a questão. Se a outra parte demonstrar perplexidade é aconselhável interromper o processo e fixar nova data quando as partes se sentirem suficientemente representadas.

O mediador pode reservar a si o direito de convocar encontros separados de qualquer tipo com as partes. Isso lhe permitirá uma maior flexibilidade para poder encontrar-se com os representantes sem a presença das partes. Estes encontros privados permitem que os representantes se exprimam francamente, já que não se expõem como o cliente. Este tipo de encontro pode ajudar muito o processo de mediação.

6. Reuniões Apartadas e Reuniões Conjuntas
O mediador deve esclarecer que inicialmente vai programar encontros conjuntos com ambas as partes e a seguir realizará reuniões apartadas com cada uma das partes pelo menos uma vez. As partes devem saber da possibilidade de poderem solicitar uma reunião apartada a qualquer momento. Nos conflitos que envolvem várias partes, em que normalmente as partes trazem os próprios representantes à mesa de mediação, aconselha-se que o mediador lhes informe da sua discricionalidade em convocar encontros separados nas mais variadas combinações de indivíduos convocados. É melhor tranqüilizar-lhes de qualquer modo informando-lhes que no final do protesto é previsto um encontro com cada uma das partes.

7. Cortesia
O mediador deve solicitar às partes para não interromper a outra. O mediador deve avisar-lhes de que pretende ouvir tudo o que cada uma das partes tem a dizer, e que se alguém tiver uma observação por fazer, deve anotá-la e apresentá-la quando tomar a palavra. Garanta às partes que serão todas ouvidas.

8. Anotações
As partes devem ser informadas do fato de que o mediador toma notas. As notas são para uso pessoal, e serão destruídas no final do processo de mediação. As partes têm também o direito de tomar notas. Não se aceitam gravações ou qualquer outro gênero de registros.

1. Acordo de Mediação
De modo a clarificar o processo de mediação, o papel do mediador e a importância do sigilo, os mediadores devem sempre assinar um acordo de mediação com as partes. As partes devem ter visão e assinar o acordo logo a seguir às representações e antes do início da reunião conjunta.

2. Questões
As partes devem ser solicitadas a apresentar qualquer questão que tenham sobre o processo ou sobre qualquer outra informação que o mediador lhes tenha facultado.

Partilha de Informações em Reuniões Conjuntas
Depois da reunião de esclarecimento, o mediador concentra a sua atenção em ouvir as partes. É o momento de as partes ilustrarem a própria situação. O objetivo desta fase da reunião é recolher informações sobre as partes e sobre o conflito, e de procurar construir a confiança. É aconselhável procurar colher uma visão geral do que entrar em detalhes. Os princípios gerais que guiam a recolha de informações na reunião conjunta são:

1. Como Começar
O objetivo da reunião conjunta é o de informar o mediador sobre as questões que devem ser resolvidas. Pode-se iniciar o processo procurando saber quem solicitou a mediação ou quem está na posição de “réu” de modo a poder descrever com as suas palavras tais questões. Depois as partes devem poder responder a essas questões. Nota: As partes devem ser advertidas que tais respostas às questões não devem ser uma réplica à outra parte, mas a indicação do motivo pelo qual elas estão ali presentes.

2. Intercâmbio de Interesses e a Construção da Confiança Mútua
A seguir, usar técnicas de atenção ativa para mostrar às partes que o mediador está realmente interessado no que as partes dizem. Componentes físicos: procurar demonstrar ou insinuar interesse. Enfrentar as partes seguindo-lhes com o olhar, tomar notas, sentar-se inclinando-se para a frente e manter uma postura aberta etc. Componentes verbais: pode ser necessário usar sugestões verbais para sublinhar alguns pontos. Nesse momento, poderá ser necessário esclarecer ou obter informações das partes. Existem diversas técnicas (já enunciadas) que podem ser usadas. Atenção à expressão “sim”, pode transmitir involuntariamente às partes a aceitação de um certo ponto de vista.

As questões por debater na reunião conjunta devem ser cuidadosamente escolhidas. As perguntas não podem ser usadas como um interrogatório. Utilize as perguntas para ajudar as partes a falarem, a organizar o fio de pensamento ou manter a própria posição.

Resumir e parafrasear. Pode convencer os participantes de que o mediador entende o que eles expõem. No momento em que se procura resumir ou parafrasear, é necessário estar atento a induzir as partes a pensar que se está realmente sintetizando o que eles disseram e não acrescentar o próprio ponto de vista. Se o processo for feito adequadamente, pode ser um fortíssimo veículo de construção da confiança, pois terá sido a primeira vez que alguém escutou as partes acerca do seu problema.

Evitar expressões que induzam a certos preconceitos que poderiam alienar as pessoas ou expressões elaboradas de acordo com uma certa tendência.

O silêncio deve ser respeitado de maneira a permitir que as partes possam dar informações importantes. No entanto, se o mediador não insistir muito com a questão do silêncio, pode-se transmitir a idéia de que o processo é realmente informal e fácil. Esses momentos podem também permitir ao mediador ganhar tempo para pensar.

3. Discussão
Se as partes começarem a discutir, seria conveniente deixar que desabafem um pouco, contanto que a discussão não degenere. Desabafar torna-se importante se isso lhes leva a ressuscitar emoções do passado. O mediador pode conhecer melhor a personalidade e os interesses das partes através de tais situações.

4. Quando Interromper
A interrupção é uma questão de instinto, mas algumas dicas podem indicar que está na hora de se fazer uma reunião apartada. Por exemplo, quando o mediador estiver preparado para fazer perguntas específicas sobre informações específicas, é o momento justo para interromper.

5. Questões a Serem Resolvidas
É necessário perguntar de novo às partes o que gostariam que fosse resolvido durante a reunião. É fundamental não encerrar a reunião conjunta antes de o mediador obter uma idéia precisa do conflito. Elaborar uma relação de questões pode ajudar a construir essa idéia global e servir de base para as negociações. É importante elaborar cedo tal lista de modo a limitar o conflito e garantir que questões subseqüentes não provoquem o fracasso do processo

6. Conclusão da Reunião Conjunta
No final da reunião conjunta o mediador deve informar as partes que já tem uma visão geral do problema e que pretende realizar encontros separados com cada uma delas. O mediador deve ilustrar o que irá acontecer nas reuniões apartadas de modo que ambas as partes possam estar seguras de um tratamento igual. O mediador deve também informar as partes de que a ordem dos encontros é casual e não tem nada a ver com a importância ou validade das suas afirmações. O mediador deve reiterar o caráter confidencial das informações prestadas durante as reuniões apartadas, exceto se as partes decidirem partilhá-las.

A REUNIÃO APARTADA
As Reuniões Apartadas e Subseqüentes
Por que Realizar Reuniões Apartadas?
As reuniões apartadas são indispensáveis para o processo de mediação. Elas servem para: · Garantir o Sigilo – às vezes uma das partes pode recusar-se a falar na presença da outra parte. A confidencialidade das reuniões apartadas permite às partes transmitir os próprios sentimentos que podem ser determinantes na procura de soluções da controvérsia. · Eliminar as Hostilidades – às vezes as pessoas receiam demonstrar a própria hostilidade à outra parte com a qual tem uma controvérsia. Todavia, é importante exprimi-la de modo a encontrar soluções produtivas para o problema. No decurso dos encontros apartados, o mediador pode permitir que se revele tal hostilidade e criar um ambiente propício para desabafar. · Filtrar as Questões Negativas – muitas vezes as informações importantes são ofuscadas pela maneira negativa como são reveladas. O mediador deve isolar as questões da sua conotação negativa. · Explorar Cautelosamente as Possibilidades de Solução da Controvérsia – O mediador pode explorar cautelosamente as possibilidades com cada uma das partes. Deste modo, uma parte não se encontra em dificuldades diante da outra. · Incentivar as Partes – felicitar as partes pelos progressos já alcançados. – Focalizar as Partes – as reuniões conjuntas são realizadas através de discussões sobre temas que às vezes não são relevantes para a controvérsia. Se isso não pode ser controlado na reunião conjunta, as reuniões apartadas podem ser usadas para focalizar as partes na controvérsia. · Ultrapassar o Empasse – Se as partes não conseguirem dialogar entre si, é necessário recorrer às reuniões apartadas para retomar o debate.

Recusa de Participação nas Reuniões Apartadas
Muitos mediadores crêem que todo o trabalho com as partes deveria ser realizado em reuniões conjuntas. Tais mediadores pensam que realizar encontros apartados pode implicar a perda de credibilidade pois cada parte tende a suspeitar das reuniões apartadas e que as questões não são abordadas adequadamente. Na medida em que a sugestão é válida, essa situação poderia ser mitigada do seguinte modo:

1. Reunir-se com cada uma das partes separadamente.

2. Criar a expectativa de que a reunião apartada será realizada e que as partes são o objeto importante de tal processo.

3. Criar a confiança das partes através de outros meios tais como uma escuta ativa.

Por Onde Começar?
Um erro crucial que se pode cometer é iniciar com a parte que demonstra uma maior propensão a atingir um acordo. Pelo que, se uma das partes tem suspeitas sobre o mediador ou sobre o processo, seria útil começar por essa parte, de maneira a obter o seu consenso.

A Primeira Reunião Separada
1.Iniciar Paulatinamente
Está-se a fazer uma transação da fase de escuta à aquisição de um papel ativo no processo. Está-se ainda na fase de formação da confiança e as partes precisam conhecer o mediador. Um dos modos para iniciar é perguntar às partes se tem algo por acrescentar em relação ao que já foi dito. O mediador deve explicar que é o momento para fornecer informações que a parte não gostaria de partilhar com a outra parte. O mediador deve solicitar expressamente as questões confidenciais que, se analisadas em privado, podem ajudar na resolução do conflito. Um início alternativo é elencar todas as questões que tem a ver com a parte presente. Assim, pode-se procurar resumir as questões com o auxílio das notas feitas.

Determinar o Tom Apropriado
O mediador deve manter uma atitude aberta e receptiva em relação à parte. Manter o tom das próprias observações como sendo provisórias, flexíveis e não dogmáticas. Estar atento a não projetar um acordo tolerante. Recordar às partes que o mediador não impõe nenhum acordo.

2.Empatia
A reunião apartada permite ao mediador aproximar-se de cada uma das partes. Isso é importante para reconhecer e legitimar os sentimentos de cada uma das partes reconhecido que é o lado emotivo de cada uma delas. Por exemplo, na controvérsia sobre a guarda dos filhos, reconhecer quanto difícil poderá ser a batalha. Isso vai criar uma oportunidade à parte para exprimir os seus sentimentos e permitir que se possa desabafar e incrementar a confiança que deposita no processo de mediação. Ao criar empatia com a parte, atenção a não dar a impressão de conhecer já os seus objetivos e que se está de acordo com tal posição. Recorde-se que a empatia não é a simpatia. A empatia é a compreensão da situação da parte analisando-a do ponto de vista de tal parte.

3.Fazer Perguntas
As reuniões separadas permitem ao mediador poder livremente fazer perguntas às partes e criar um clima aberto para o intercâmbio de informações. Recordar-se de usar as perguntas que permitem uma resposta livre mais do que as perguntas fechadas e diretas. Ao procurar determinar as razões que estão por detrás de cada questão, deve evitar-se de usar a expressão “por quê”.

4.Exame da Posição de Cada Parte
No final da primeira reunião, o mediador poderia querer testar a posição de cada uma das partes sobre determinadas questões. A não ser que o mediador esteja seguro de ter ganho a confiança da parte, não deve realizar nenhum teste dessa natureza

5.Manter o Sigilo
O segredo é vital para o processo de mediação. Podem existir momentos em que as partes fornecem informações em reuniões apartadas que podem facilitar o acordo. O mediador deve perguntar se existe algo de específico que as partes já revelaram e que querem evitar que seja repetido quando o mediador proceder ao interrogatório livre.

6.Atribuição de Tarefas
Atribua uma tarefa à parte enquanto realizar o outro encontro separado. As tarefas por atribuir podem consistir em elaborar hipóteses de resolução da controvérsia, resumir as questões e identificar interesses ou outras tarefas conexas. A chave é entreter uma outra parte enquanto estiver reunido com a outra de maneira a não perder tempo pensando no trabalho desenvolvido com essa parte.

7.A Conclusão da Primeira Reunião
O mediador deve resumir as informações que lhe foram apresentadas, identificar interesses e opções e enaltecer os progressos na matéria. O mediador deve informar as partes sobre os próximos passos. Recordar o grupo de que o tempo disponível para os encontros com cada uma das partes pode ser curto ou longo, mas isso não influencia o processo.

A Segunda Reunião Apartada
A segunda reunião contém os mesmos princípios da primeira reunião: com as seguintes considerações adicionais:

1.Correta Avaliação do Tempo
As partes estão ansiosas e a parte que espera o seu turno para dialogar em privado com o mediador pode estar apreensiva enquanto espera. O mediador deve ter a consciência desse fato, agradecer-lhes portanto por terem esperado e endereçar-lhes questões que recordem a parte sobre o decurso do processo.

2.Informar-se Sobre a Agenda das Partes
Iniciar procurando instigar a parte a falar. Como já aconteceu com a outra parte, o mediador deve solicitar essa parte se quer acrescentar algo ao que já tinha dito. É necessário informar que é o momento justo para falar secretamente se desejar.

3.Não Ceder à Tentação de Julgar Quem Tem Razão ou Não
Focalizar a procura de uma solução e não atribuir culpas. O mediador deve recordar-se que sendo neutro a sua função é a de ajudar as partes a encontrar um acordo. O mediador dirige o processo e as partes elaboram as decisões.

4.Enfatizar que nesta reunião existe a oportunidade de elaborar a própria posição
As partes estarão curiosas sobre a outra reunião separada. O mediador deve enfatizar que cada reunião apartada é o momento justo em que a parte pode informar-lhe sobre tudo (questões públicas e privadas) que a parte considera relevante para o processo de mediação.

5.Incrementar o Envolvimento Pessoal
A meio caminho da segunda reunião, o mediador torna-se muito mais ativo. A este ponto, o mediador já deveria ter ganho a confiança das partes. O mediador deve iniciar ser envolvimento no debate apresentando cortesmente a percepção da contraparte no debate. É necessário conceder sem ameaças a oportunidade de uma das partes ilustrar o caso na outra perspetiva.

6.Auxiliar as Partes a Considerar o Outro Ponto de Vista
O mediador deve perguntar à parte o que a outra parte vai decidir e por quê. Isso pode colocar a parte numa situação de embaraço mas se for feito com uma certa habilidade, pode ajudar a alterar o foco dos pontos de vista para os interesses.

7.Focalizar os Interesses
É o momento de começar a ajudar as partes a concentrarem-se sobre o que realmente necessitam – e não no que desejam. Muitas vezes as partes crêem que as suas posições refletem os seus interesses e às vezes isso é verdade. Mas, a experiência sugere-nos que nem sempre é assim. Para evitar proteger tais interesses, exigir que as partes focalizem o que realmente desejam. Evitar perguntar-lhes a razão até que se tenham criado boas relações de trabalho.

8.Desenvolver Opções
Quando o grupo começar a discernir os seus interesses, o mediador deve auxiliar-lhes a expor as suas idéias. Isso vai criar opções que ninguém tinha imaginado. O mediador deve incentivar a criatividade e a inovação. Deve solicitar-lhes que evitarem avaliar as opções até elaborarem uma lista longa. Se tem dificuldades nesse processo, o mediador deve dar um exemplo para imprimir um certo impulso.

Reuniões Separadas Sucessivas
Subseqüentes reuniões separadas são convocadas quando se verificam dificuldades na reunião de mediação. É nestas reuniões que se inicia a estruturação do acordo. Seria útil iniciar estas novas reuniões dando a palavra às partes ou resumindo o que já fez nas reuniões precedentes. É particularmente importante articular as atuais áreas do acordo. Eis as atividades que normalmente se desenvolvem nestas reuniões:

1.Elogiar os Progressos Alcançados
Para além de gerir o processo, o mediador deve incentivar as partes a encontrar uma solução. Um método eficaz é dar-lhes a entender que trabalhar sobre os temas, interesses e opções é realizar progressos reais. O mediador deve demonstrar às partes que tem uma idéia precisa do processo. O mediador deve ajudar as partes a apreciar o que já foi realizado, alertar-lhes sobre os passos que se seguirão e prevenir eventuais problemas.

2.Diplomacia Cruzada
Se for necessário, o mediador deve criar um intercâmbio de informações entre as partes. Esta técnica permite eliminar as informações negativas (tais como ataques pessoais ou desconfiança) e transmitir só as informações essenciais. O mediador deve procurar ser sensível às partes. Deve apresentar propostas no modo mais apropriado ao diálogo que se está a instaurar. Às vezes as partes podem pretender só que o mediador veicule informações de um lado para o outro. Se for oportuno é necessário recordar às partes que os esclarecimentos do mediador sobre alguns temas (tais como a questão, se isso é conforme aos interesses mútuos) pode acelerar o processo de mediação. Nota: na realização desse vaivém diplomático, seria sensato manter a flexibilidade e não limitar-se a algumas estratégias de resolução do conflito.

3.Otimismo
Mesmo nos casos em que o mediador apercebe-se que o caso não poderá ser resolvido, é imprescindível tomar uma atitude positiva. Encorajar-lhes a trabalhar e ajudar-lhes a antecipar tarefas evitando demoras inúteis. Em caso de empasse sobre qualquer questão devem continuar a usar-se os instrumentos da mediação (por exemplo, focalizar os interesses e desenvolver uma livre troca de idéias).

4.Definir Prioridades
Se existirem muitas questões, convém que as partes façam uma lista pela ordem de importância. Isso pode ajudar a identificar potenciais áreas em que se podem fazer concessões recíprocas.

5.Agir de Maneira Realística
A mediação fracassa por vezes pelo fato de as partes alimentarem exageradas expectativas. Os mediadores deveriam dar pareceres sobre expectativas racionais e opções realizáveis. Já que é difícil prever o que as partes aceitarão no futuro, é importante procurar explorar potenciais pontos fracos do caso. O mediador deve ajudar as partes a determinar as implicações da não resolução imediata da controvérsia (por exemplo, a entidade dos custos, tempo, danos que a mesma relação entre as partes pode sofrer e a incerteza).

BATNA E WATNA
Como agente de verdade, o mediador deve ajudar as partes a considerarem as conseqüências da não resolução da controvérsia. Isso pode ser feito discutindo a melhor alternativa a um acordo, Best Alternative to a Negotiated Agreement (BATNA) e a pior alternativa a um acordo, Worst Alternative to a Negociated Agreement (WATNA)

Construir Áreas de Consenso
Avançar em direção a um acordo procurando achar interesses em que as partes estão de acordo, ajudando-lhes a reconhecê-lo e identificar as questões delicadas. Isso leva a crer na possibilidade de resolução criando uma sensação de compromisso e aumentando a esperança de uma definitivasolução para a controvérsia

Negociações Baseadas em Interesses
Modelo Tradicional de Negociação
1. Temas: As partes levam para a mesa de negociações, tópicos que querem ver resolvidos de um certo modo. 2. Posições: Cada uma das partes indica como gostaria de ver resolvida a questão. 3. Argumentos: Cada uma das partes procura defender a própria posição 4. Poder e Compromissos: Segundo a habilidade de cada uma das partes de obter o que pretende, cada uma delas procura coagir a outra a aceitar a sua posição. Para a parte fraca, torna-se uma questão de compromisso ou de “controle do dano”. Em outras palavras, a parte mais fraca tenta resistir só nos pontos em que realmente não pode evitar. 5. Resultado Desequilibrado: No caso em que estejam envolvidas partes com uma grande diferença de poderes, a parte mais forte obviamente vai obter um resultado satisfatório enquanto a parte fraca sairá derrotada. No caso em que, pelo contrário, existe um equilíbrio de forças teremos um acordo de compromisso que na realidade não irá resolver todas as questões.

O Modelo do Sistema Baseado em Interesses
Este modelo tenta minimizar o uso da força nas negociações e procura assentar a negociação na identificação de soluções com benefícios recíprocos. O modelo está baseado em interesses e não nas posições.

Posições Versus Interesses
As pessoas envolvidas numa controvérsia, às vezes, caem num ciclo que consiste em declarar as próprias posições e em defendê-las. As partes envolvem-se nas negociações sem a mínima consideração das razões de fundo de tais posições ou exigências. Todas as soluções achadas baseiam-se no poder ou num compromisso. Os resultados podem dar a sensação de vitória para uma das partes enquanto a outra sofre a derrota. Por fim, os “derrotados” podem ficar ressentidos ou descontentes e por vezes procuram desembaraçar-se do acordo. A mediação procura afastar-se deste esquema de adversidade para uma formulação baseada em interesses, onde as necessidades e os interesses de cada lado são incorporados no sistema de resolução da controvérsia.

Copyleft © por CAESP – Conselho Arbitral. Permitida (e incentivada) a reprodução dos textos, desde que citada e linkada a fonte.