16 de setembro de 2015

MEDIAÇÃO OBRIGATÓRIA?

Mediação Obrigatória

Mediação Obrigatória

O Novo Código de Processo Civil (L 13.105/2015 – NCPC) tem no incentivo a outras formas de solução dos conflitos (v., p. ex., os arts. 3º., 139 e 359) uma de suas diretrizes ou matrizes ideológicas para transformar o processo civil no Brasil, tentando mitigar o problema da alta litigiosidade que assola o país.

Essas outras formas de solução dos conflitos correspondem aos chamados meios alternativos de solução de conflitos (ADR – Alternative Dispute Resolution), ou melhor, meios adequados à solução de conflitos (modernamente, ADR – Adequate  Dispute Resolution).

Trata-se de visão moderna que vem sendo promovida no país desde a Resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, e que encontra seu ápice agora com os recentes adventos do NCPC (ainda em período de vacatio legis) e do Marco Legal da Lei de Mediação (L 13.140 de 2015).

No NCPC, esse incentivo a outras formas de solução de conflitos vem já expresso no Capítulo I, dedicado justamente às suas normas fundamentais, como se extrai da leitura dos arts. 3º. §§2º. e 3º., e também de seu art. 6º., que consagra o princípio da colaboração processual entre todos os partícipes do processo.

Mas a maior inovação do NCPC, quanto a esse ponto, foi a criação da chamada audiência necessária de conciliação ou mediação. Por que audiência necessária de conciliação e mediação? Porque, em se tratando de direitos que admitem transação, trata-se de audiência que necessariamente ocorrerá, a menos que ambas as partes (autor e réu) expressamente manifestem que não têm interesse em sua realização, a teor do art. 334 §4º. I e §5º. do NCPC. Era o consenso quanto ao dissenso, como bem alcunhou com propriedade Zulmar Duarte (Zulmar DUARTE. A difícil conciliação entre o Novo CPC e a Lei de Mediação, publicado em 17 de Agosto de 2015). Sendo que o não comparecimento injustificado do autor ou do réu a essa audiência de conciliação ou mediação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (idem, §8º.). Trata-se (ou tratava-se), portanto, de audiência necessária de conciliação ou mediação, já que sua ocorrência não poderia ser unilateralmente obstada.

Contudo, ainda no período de vacatio legis do NCPC, já se instaurou uma celeuma hermenêutica com o advento da Lei de Mediação. Isto porque, a Lei de Mediação, ao tratar do tema, não repete a possibilidade de que ambas as partes possam opor-se, em consenso, à realização da audiência de mediação, como se extrai da leitura de seus arts. 3º. e 27, especialmente este último, cuja redação reproduzimos: “Art. 27.  Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação” (destacamos).

É inquestionável que a Lei de Mediação se sobrepõe à regulação do NCPC, pois se trata de lei especial (lex specialis derogat generali) e de lei posterior (lex posterior derogat legi priori), dois critérios para resolver antinomias entre normas.

Assim, três correntes já se formaram: (i) a que entende que a mediação obrigatória é inconstitucional, pois viola a autonomia privada das partes; (ii) a que entende que não haveria incompatibilidade entre Lei de Mediação e NCPC; e, por fim, (iii) a corrente que adotamos, no sentido que a incompatibilidade efetivamente existe, com a revogação dessa parte no NCPC pela Lei de Mediação, instituindo-se, pois, no Brasil, a mediação obrigatória, entendimento esse que também é comungado por Zulmar Duarte (Zulmar DUARTE. A difícil conciliação entre o Novo CPC e a Lei de Mediação, publicado em 17 de Agosto de 2015).

Pensamos dessa maneira, pois, como dito, a Lei de Mediação não repete a possibilidade de oposição à sua realização, consignando, apenas, que, preenchidos seus pressupostos (transacionalidade do direito), “o juiz designará audiência de mediação”. Sendo que o verbo “designará” exprime um poder-dever do magistrado. O poder-dever é caracterizado por ser uma competência atribuída por lei (= poder), ao mesmo tempo em que essa atribuição não é uma mera faculdade, sendo uma obrigação (= dever), de tal sorte que não somentepode fazê-lo, como deve fazê-lo.

Fomos, assim, em nosso sentir, rapidamente da mediação necessária no NCPC à mediação obrigatória no Marco Legal da Lei de Mediação.

E não nos parece haver inconstitucionalidade na instituição de mediação obrigatória, como defendido pela corrente (i). Ao revés, ela nos parece consentânea com o Estado Democrático brasileiro e com os valores expressos em nossa Constituição Federal em seu preâmbulo, que expressamente consigna que “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL” (destacamos).

A harmonia social e a solução pacífica das controvérsias são, portanto, valores e fundamento de nosso Estado Democrático, como expressos no preâmbulo. Sendo que, como já tivemos oportunidade de defender, em nosso sentir, “[o]s preâmbulos das Constituições afirmam princípios constitucionais e têm eminente natureza prescritiva, possuindo, portanto, nítido caráter jurídico, e como tal devem ser lidos” (Thiago RODOVALHO. Abuso de direito e direitos subjetivos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 157/158).

De igual sorte, não nos parece, venia concessa, haver acerto na defesa de que não haveria incompatibilidade entre a Lei de Mediação e o NCPC, como defende a corrente (ii), ao argumento de que na LMed art. 27 subsistiria à referência à petição inicial (“Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido”), de modo que, conforme arts. 319 VII e 334 § 5º. do NCPC, o requisito da opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação igualmente subsistiria. Assim não nos parece, porque a LMed não reproduziu a mesma opção de desinteresse pelo réu (334 § 5.º do NCPC), o que, pelo próprio NCPC, era conditio sine qua non para a não-ocorrência da audiência de conciliação ou de mediação.

Deste modo, afigura-se-nos, com a LMed, que a designação de audiência de mediação tornou-se obrigatória no país.

E a instituição da mediação obrigatória no Brasil nos coloca ao lado de outros países que já a adotam, como, p. ex., Canadá, Argentina e Itália. Valendo lembrar ainda que mesmo quando o acordo não é atingido, a mediação melhora o relacionamento futuro e facilita também que talvez haja um acordo no futuro. Trata-se, portanto, em nosso sentir, de um grande avanço.


Thiago Rodovalho é Professor-Doutor da PUC|Campinas. Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP, com Pós-Doutorado no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht em Hamburgo, Alemanha. Membro da Lista de Árbitros da CAM-FIEP, do CAESP, da CARB, da CAE, CBMAE, do CEBRAMAR, e da ARBITRANET. Membro do IASP, do IDP, do IBDP e do IBDFAM.
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