22 de setembro de 2015

A DISNEY E O DECRETO DOS PORTOS

hero_fallbackQuem vai à Disneyworld, pela primeira vez, tende a experimentar o sentimento dos “3 Ds”. Ao lá chegar – principalmente com filho(a) de idade até 10 anos, fica deslumbrado com a organização, limpeza e sobretudo a corporificação da magia. Passados alguns dias, e ao enfrentar filas – que foram feitas para ser respeitadas – passa a ficar desolado. Quando o final do passeio se avizinha, ao calor e cansaço natural soma-se a sensação de “déjà vu” de uma gastronomia pouco aristocrática. O quadro passa a ser de desespero.

O Decreto n. 8.465 de 08/06/15, alcunhado como Decreto dos Portos, cujo objetivo é o de regulamentar o artigo 62 da Lei 12.815, oferece à comunidade arbitral brasleira sensação semelhante. Ao tomarmos ciência do interesse pró-ativo da Administração Pública de utilizar-se da arbitragem para solução de conflitos relacionados ao “inadimplemento pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e Antaq”, ficamos deslumbrados. Porém, concluída a primeira leitura fast pass do Decreto ficamos desolados. Ao fazermos uma análise mais atenta, deparamo-nos com inúmeras fantasias e exotismos, o que nos deixa desesperados. O que ali se vê soa como algo irreal; diferente daquilo que nos habituamos a estudar, praticar, vivenciar e defender sobre a boa arbitragem.

A antipatia à cláusula compromissória está anacrônica e exaustivamente presente. Quando o texto alude a tal cláusula o faz com reservas: o edital de licitação e o instrumento de contrato deverão expressamente excluir da abrangência da arbitragem “as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos”. O Decreto dá ênfase ao compromisso arbitral, cujo fim é o de pactuar a arbitragem na fase pós-conflito; algo que – sabemos todos – esbarra em clima de existente litigiosidade. Recorrer à arbitragem quando os ânimos estão exaltados é desafiador face, não raro, à desconfiança e decepção mútuas que antecedem o esculpir do compromisso arbitral. Ademais, conflitos com a Administração Pública encontram na discussão sobre equilíbrio econômico-financeiro seu natural habitat. Impedir sua previsão, via cláusula compromissória, parece transformar a arbitragem em montanha-russa: emoções para uns e enjôo em outros. Outra particularidade é a imposição para que todas as comunicações processuais aos membros da Advocacia Geral da União sejam realizadas pessoalmente, excluindo-se a comunicação por via postal. Estes e outros anacronismos fazem com que arbitralistas e arbitrófilos o enxerguem como um goofy Decreto.

No entanto, a iniciativa tem méritos. Não se mudam conceitos e premisas tradicionais no âmbito do Estado – juíz ou administrador – como se forma, se molda ou se muda a cabeça dos estudiosos da arbitragem. Somos muito mais receptivos e ágeis às boas mudanças. Porém, assegurar a prorrogação dos contratos portuários, enquanto não concluída a arbitragem, assim como reconhecer, por princípio, que a arbitragem pode contribuir para investimentos considerados prioritários, merece aplausos. Por certo, há ainda muito para melhorar o uso da arbitragem no âmbito da Administração Pública. Alias, entidades como o CBAR e CONIMA fazem muito bem em trazer à lume discussões sobre as novidades legislativas e jurisprudenciais em matéria de arbitragem. No entanto, o que ainda se faz preciso é aumentar a participação de integrantes da Administração Pública (e de outros setores onde há maior

polêmica) para que possam melhor debater as características do Estado empresário, negociador e julgador e responder as críticas e legítimas preocupações da comunidade arbitral. O que se espera ao final é que se Decreto dos Portos não é um magic kingdom que tampouco seja o incrível Hulk.

Mauricio Gomm Santos
Setembro 2015